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                      庆阳市

                      2020-01-13 20:52

                        另外,委员会没有足够有效的手段来对付不守信用的投机商(the fly-by-night operator)——也许他是消费者的主要诈欺者。他对那些最不可能向委员会提出申诉的人们实行诈欺,而委员会无论如何也缺乏适当的制裁措施来处理不存在营业连续性、隐蔽其行为或没有任何经济责任感的企业。作为一种制度的联邦贸易委员会的明显特征是它无力实施制裁但却承担了起诉的责任和成本,这是其无力同消费者诈欺作斗争的根源所在。其一方面的原因在于它是一个在华盛顿高度集中运行的联邦机构(而大量的诈欺性销售是由地方的销售者进行的)。委员会可以设置一个更为有效地与消费者诈欺作斗争的机构。这一机构可取得进行制裁、估计竞争申诉者起诉成本和授予其地方官员自治权的权力。但要注意的是,这种变迁的后果将是行政管制模式越来越向普通法模式靠近。值得一提的是近年来一直为委员会所运用的一种独特的制裁:校正性广告(corrective advertising),即要求已被发现做了假广告的企业在将来的广告中作出声明,旨在校正由假广告所产生的错误印象。校正性广告具有处罚性(这对经济学家而言意味着什么?),因为这一声明可能会使消费者将其全部业务转向其他竞争者,而如果他不做假广告,就不会给其竞争者这么一大部分的业务。这里我们可以看一个例子。委员会在1976年要求为黑人生产有名的系列性化妆品的强生产品公司(JohnsonProducts Company)在其特丽(Ultra Sheen)养发液的所有广告中作出明确而又显著的如下申明:

                        汉德公式(以其正确的边际形式)在图6.1中得到解释。横轴代表注意(units of care),纵轴(像往常一样)代表金额(美元)。PL曲线描述了作为注意函数的预期事故成本的边际变化,根据注意能减少事故的假设,它将呈下降趋势。曲线B是注意边际成本,根据注意投入的稀有性决定了购买越多价格越高这一假设,它将呈上升趋势。两条曲线的交叉点(C*)代表了适当注意。(PL必然下降而B必然上升吗?)自C*点往左,加害人将负有过失责任,因为B<PL。自C*点往右,在此注意的成本大于减少预期事故成本的收益,加害人不负过失责任,这是一个在经济意义上不可避免的事故区(对此有不同的限定,将在以后介绍)。对汉德公式可能存在的一个异议是它的风险中立(riskneutrality)假设。我们曾经指出,人们可以购买保险而将此问题置之不顾;然而我们从虽然汉德公式的产生是新近的事,但其内含的方法却自过失首次被用作处理事故案件标准时就已被用以判定过失了。例如,在布莱思诉伯明翰水厂(Blyth v.Birmingham WaterWorks)一案中的问题是,自来水公司没有将其水管理得足够深以防其冻裂后损害原告的住宅这是否已构成过失。为了表明自来水公司并未构成过失,法院强调这次冰冻是前所未有的严重——即,这种损失的几率是很低的。损害不是太大,所以不至于使事故的预期成本大于预防成本,因为将水管理得更深需要很大的代价。

                        determination),以保证行政机构在其热心为现行立法机构服务时不至于过远地偏离在规定行政机构施行的管制计划时所确定的立法“交易”条件。 3.但由于我们不可能指望司法审查完全有效,所以我们预计——而且发现——行政裁决远不如司法裁决那么前后一致。(一个相关的观点是,先例在制定行政决定过程中所起的作用比在确定司法裁定过程中所起的作用小。)这与行政裁决活动的相对独立性直接有关。 

                        在存在已测定需求弹性很久之前,公用事业和公共运输业定价有时就近似于拉姆赛定价。一个例证是卡车出现之前铁路行业的服务定价。基本平均成本的铁路运费大致与运输货物重量成正比;而基于拉姆赛原则的铁路运输在某些条件下将与运输货物的价值成正比。假设在同样时间和距离内运输两件货物中每一件的边际成本都是1美元,而铁路要设法计算出如何才能补偿其3美元的固定成本而又使产量最大化。一种货物(煤)的价值是10美元,而另一种货物(钢)的价值是100美元。如果铁路公司向托运人收取同样的价格,即2.5美元(将固定成本在两托运人间平摊),那么煤的托运人就会将之看作对其货物征收了25%的运价并将到处寻求可替代的运输方式。如果铁路公司只向煤的托运人收价1美元,而向铜的托运人收价4美元,那么对前者的收价将降至其货物价值的10%,而后者仍只有4%。这假定铜的托运人没有更合适的可供替代的运输手段——而只有在卡车出现前的铁路运输早期才是这样的。受益于服务价值定价(value-of-service pricing)的托运人——其货物重量大、价值低的托运人——自然会反对反映铁路运输需求弹性变化的费率调整。与铁路运输竞争的其他运输行业也反对这样的调整,其明确理由是可能仍然给管理委员会带来重大影响的私利,这与政治压力有关。最高法院的铸模判决为分配不当提供了一个例子。在这判决中,最高法院支持州际商务委员会的裁定,禁止铁路将价格降至平均成本之下而从驳船班轮处争得业务。初看起来,铁路和驳船间的竞争好像与我们前面的桥梁-轮渡例子一样。与桥梁一样,铁路的固定成本(道路通行权、铁轨、全部车辆等)高而边际成本低;而像轮渡一样,驳船的固定成本低而边际成本高。但这并不是要求铁路公司运用平均成本定价的理由(除非对购买者市场竞争扭曲的关注被看作是压倒一切的);它只是一种要求铁路公司运用拉姆赛定价而非边际成本定价的理由,从而导致企业需求弹性很高的竞争市场的低费率(我们在事实上存在着一个允许铁路公司收取更低价格——相等于边际成本——的强有力的例证。我们可以回想一下桥梁的例子。对使用者依此役有支付桥梁固定成本的定价制度的关心是其发出了关于资源有效率配置的虚假信号。当行人使用桥梁而不使用轮渡时,它就设想建轮渡的资源应该用于建桥梁,但人们偏好桥梁决不是因为它真正便宜而只是因他们没有支付桥梁的成本,虚假信号问题对铁路不是很重要的。铁路只是一种夕阳产业,所以将有些业务从驳船班轮流向铁路不会导致在经济上不合理的铁路业扩张;它只会保证铁路资产的效用最大化。

                        4.一个相关作用就是,使法院远离那些虽可算作一种交换,但其一方或双方当事人的允诺都是极为模糊的案件。例如,当事人双方可能没有规定价格,也没有规定计算价格的方法或准则。为了在这样的案件中实施当事人的协议,法院将不得不对合理的价格作出决定。但是,法院在决定货物应以什么价格出售这一问题上却没有任何比较优势。相反,在绝大多数情况下,买方和卖方之间的商议却是制定合理价格更为可靠的方法,即为一种能通过交换而使双方相互受益的方法。当事人不应被允许将价格商议成本转移到为司法系统出钱的纳税人的身上,虽然如上一节提出的那样,法院可能在为契约提供一些其他条款这一事务上会比当事人具有比较优势。

                        协调只是功能组合与分立之成本-收益分析中应予考虑的因素之一。另一种因素是偏倚,它在此表示,与作出错误决定要求被告赔偿所造成的成本相比,行政机构更重视作出不起诉错误决定所造成的成本。在限制车速案中,行政机构就无视无辜受罚者所遭受的成本。这样,它就会(如果它可以毫无拘束地这么做的话)采用保证证明所有被告都有罪的程序。这些程序会使在违法者逃避惩罚情况下所产生的社会成本最大化,而其行政成本却是最低的,其原因是起诉的证据责任很小而被告的诉讼权利却因此而丧失殆尽。 在那些起诉和裁决功能相分立的行政机构中[例如全国劳工关系局,其首席法律顾问(generalcounsel)对起诉拥有完全的控制权,而且他并非由该局任命也不能由它罢免],人们能指望偏倚弱一些吗?答案也许是否定的。像劳工关系局或联邦贸易委员会这样的行政机构与不仅要解决争端而且要完成一些实质性管制任务(防止不正当劳动业务或欺骗消费者、垄断的发展)的法院有着本质的区别。如果一项起诉涉及在它被委托予独立行政机构管辖之前就被审判的事务,那么联邦贸易委员会的目标也不会变更;正如全国劳工关系局的目标(主要是消除不正当劳动业务)也不会因将诉讼功能授予一个独立的首席法律顾问而变更一样。而且,和行政机构的目标有关,处罚或救济命令的承认与起诉的驳回具有固有的不同意义。承认命令有助于行政机构目标的实现;而驳回起诉却无法做到这一点,这在评价行政机构工作的人们所能认识到的任何程度上都是一样的。设想一下,如果由于产生行政机构所实施之法律的经济条件已发生了全面变化,联邦贸易委员会(或全国劳工关系局)在有一年驳回了所有向它提起的诉讼,国会就要求这一行政机构进行清理。我们必须阻止这种情形的发生。由于法院的案件是多元化的组合,所以它们就没有类似的阻力要驳回依某一法律提起的许多或大多数诉讼。 控制行政机构偏倚的意愿是依行政程序法 (the Adminis-trative

                        在以上两个例子中——低于边际成本定价和没有将固定成本集中加于愿支付它们的顾客身上——有一批顾客在实际上缴纳了税款以补助另一批受益的顾客。这种征税类比提出了由定价方案所引起的收入转移的基本公共性质。除了掠夺性削价的稀少例子,一个非管制企业绝对不会在边际成本之下销售产品。如果铁路公司放弃客运服务不需求州际商务委员会许可,那么它在美国铁路公司设立的很久之前就会这样做。如果受管制企业能以拉姆赛定价制度的一些变异方法来增加其利润,那么它也决不会运用平均成本定价。内部补助很容易被责难为是无效率的,因为它产生的结果正是我们讨论错误的利润控制结果时所认定的无效率替代状态。但如果我们暂且假定内部补助的目的是值得欣赏并随后询问有什么可选择的方法可提供这种补助,那么我们将会明白所谓对这种内部补助的责备只是肤浅的。例如,如果补助的款项由增加联邦税率而取得,那么这将与内部补助在同样意义上是无效率的,因为正如内部补助一样,它通过人为地降低价格而使产品的价值好像高于其实际价值。所以所得税促成了悠闲,而如家庭妇女的估算收益这样的非金钱收入却由于向其替代职业征税而显得比其应有的价值更高(参见17.1、17.6)。但是,内部补助可能是一种不必要的无效率征税方法。由于要求受管制企业维持在有些城市的高价格成本以补偿其他市场的补助性服务成本,它鼓励了无效率的进入。假设受管制企业在高价格市场的平均成本是2美元而其价格是3美元——不是由于其利润没有被管制机构所有效控制而是由于它不得不在另一市场以1美元的价格出售同样是2美元的服务。一个可以用2.5美元成本向高价格市场提供服务的企业就会积极进入那一市场。为了防止由这种进入[贴切地被称作“贪图他人利益(cream skimming)”〕引起的资源浪费和补助计划的崩溃,管制机构就必须实施进入控制。如果不是为了内部补助,这些控制是不必要的——但如果不废除内部补助,那么我们就可以通过明确向高价格服务征收用以支持低价格服务的货物税而替代之,并由此消除这些控制。除了每一进入高价格市场的企业都要缴纳货物税外,进入已不再需要受管制了。这就会消除我们上面例子中的新进入者的无效率优势了。内部补助在需要对进入进行管制性控制的同时,也要对退出进行管制性控制;否则,受管制企业会完全放弃那些管制机构要求它以无利可图的费率提供的服务。如果顾客不愿支付能补偿其服务成本的价格,那么在非管制市场中的企业就会放弃提供这种服务。(一个非管制垄断者会将其产量限制到放弃全部市场的程度吗?)对铁路行业而言,已是极度痛苦的放弃市场的活动只有在以下假设中才是可解释的:铁路被迫以低于铁路机会成本的费率向许多托运人提供服务。放弃(abandonment)问题的近因是传统的对个人歧视(同样的服务对不同的人收取不同的价格——服务的需求、供应和市场都相同)的管制性禁止。而这正是有效的依靠管制征税的方法。由于高使用率设施的用户比低使用率设施的用户成本低,所以对取得同样服务的前者应收取较低的价格,但反对个人歧视的规则却禁止这样做。假设有两条同样长途的铁路,它们运载同量的货物,而且维护它们的成本也相同(为什么我们忽略了其修建成本?)。但一条铁路有10个托运人而另一条铁路却只有1个托运人。如果为了避免个人歧视而强迫铁路对11个托运人收取同样的价格,那么低使用率铁路上的托运人支付的运费只是两条铁路的总成本的很小一部分,而如果铁路停止为他服务,那么一条铁路线的成本是能够避免的。现在,法律已允许铁路公司对低使用率路线的用户收取附加费用。允许这种附加收费减少了交叉补助(cross-subsidization)量——但也减轻了允许放弃市场的压力。

                        我们必须区分两类发现者:其一,由于他知道归还这一财产有奖赏,他就在此诱导下去搜寻遗失物;其二,偶尔发现者,即他不会对搜寻投资,只是由于他知道可能会有奖赏,所以就在偶然发现它的时候可能会将它归还其所有人。要求实际知晓的规则挫伤了偶尔发现者的积极性(如果——这是一个重大设想——他不知道这一规则并且他不是一个利他主义者),但由于同样的原因,它减少了偶尔发现者——主动搜寻者的竞争对手——在首先发现遗失物情况下将其归还原主的可能性,从而鼓励了主动搜寻者。于是,问题就成了主动搜寻者归还的增长是否可能比偶尔发现者归还的减少的数额更大或更小。谁知道呢?虽然偶尔发现者比主动搜寻者更为常见,但这看起来好像是不太可能的,因为许多偶尔发现者(根据定义,他不知道实际上是否有奖赏,而只知道可能有奖赏)实际上不愿为归还他发现的东西而操心。所以,给他们由要约提出的任何奖赏的法律所有权在很大程度上是不可能增加偶尔发现者的归还数量的。但由于同样原因,它也不会在很大程度上挫伤主动搜寻者的积极性。也许,两种规则都不会产生更多的遗失物归还。在这种情况下,要求实际知晓的这一规则由其成本更低因而是更可取的,因为它削减了法律主张的数量。

                        order)——实质上即为禁令,而其他救济手段的缺乏(正如我们在13.2中看到的那样)会造成行政功能的衰退。如果行政机构可以对被告施用引起严重成本的制裁,那么偏倚性行政机构裁决的社会成本当然会比现在的高得多。 22.5行政机构的行为 可能造成行政机构低效率的两种途径是:具有与促进效率(被称作“资源配置效率”)相反的目标;不论其目标是什么,它没有将其追求目标的成本最小化(被称作“内部效率”)。依据这种观点,受管制产业雇佣行政机构职员并不意味着它对他们以往恩惠的报答;行政机构向其职员支付相对较低的薪金也决不意味着他们的素质不合格。 

                        第二,如果企业在以下意义上具有自然垄断性质:它的固定成本在总成本中占有很高的比率,那么这一市场就仍还存在一个以上这种企业的空间,这儿的竞争也就比其他市场更具风险。因为一个固定成本比例很大的企业在它遭到商业灾难时比其他固定成本比例不高的企业更可能破产。依据定义,固定成本不可能被消减以缓解企业产品意外需求下降所造成的经济影响(有关更深入的讨论,参见14.2、15.2)。

                        假设出现火灾的几率为1%,而其造成的损害是1万美元。正如在例如,保险公司要为1000幢大楼保险,而每幢大楼都有1%遭受1万美元火灾损失的几率。如果这些几率都是单独而相互无关的(你能设想这一界定的含义及其重要意义吗?),保险公司就有理由确信:它将不得不为保险索赔支出将近10万美元,但要它补偿投保全部损失风险(1亿美元)的几率却是微不足道的。相反,如果没有投保,个人建筑所有者遭受其最大损失的几率就是1%,那么这就不是一个微不足道的几率了。明示保险单(explicit insurance policy)的购买被看作是市场保险(market insurance)。在某些情况下,自行保险也是可能的。在前面的例证中,一房地产公司可能拥有1000幢大楼。如果是这样,那它的火灾损失“风险”就是将近10万美元的某一预期发生的成本。我们将在第15意中看到,投资者可以通过拥有多样化资产——即,一组相互之间(至少是部分)风险不相关的证券——从而减低某一特定证券的风险。这一原理是与火灾例证一样的。

                        经常提出而摆在我们面前的问题是,行政机构行为的司法审查开始时应置于地方(初审)法院还是置于有审查权的上诉法院,或受害人是否应该直接向上诉法院起诉。从经济学的理论看,这一问题就是增加一个司法审查等级(地方法院)所产生的成本是否低于其减少法律错误成本所产生的收益。其实,这是一次复杂的抉择。如果地方法院审判的上诉率高于零而低于100%(当然,实际情况就是这样),那么两个等级的审查就会增加法院受审案件的总量而降低法院上诉案件的数量。假设在100项行政决定中,有50项要受司法审查,而如果地方法院享有最初审查的管辖权,那么它们审查裁定的20%会被上诉到上诉法院。这样,在一个两审级的制度中,案件总量就为60件,其中50件在地方法院,10件在上诉法院;但在一个单一审级的制度中案件总量就只有50件——但它们全在上诉法院中。如果由于前面提及的原因,上诉法院的司法审查会给司法制度带来更高的成本,那么即使增加的审级无法降低案件数量从而也无法减少法律错误成本,两审级制仍可能是较为有效率的。而且,两审级制还可能会减少司法审查诉讼的总量(为什么?)。 需要我们注意的是,上诉率越高,两审级制的效率就越低,尤其是由于高上诉率可能就意味着地方法院的高错误率。上诉率越低,行政机构记录越不完全(记录可能是法院对事实调查的要求,在这方面,地方法院的作用具有相对于上诉法院的比较优势),两审级制就会越有效率。  《法律的经济分析》理查德·A·波斯纳著   23.1宪法经济学:导论 

                        垄断、污染、诈欺、错误、管理不当和市场中其他的不幸副产品,在传统上都被看作市场自我管制机制的失灵(failure ofthe market’s self-regulatory mechanism),从而人们认为有必要对此进行公共管制(Public regulation)。但这种观察问题的方法是会将人引入歧途的。这种失灵通常是一种市场和普通法规定的市场规则的失灵。例如,如果像公害法和非法侵入法这样的普通法救济手段是使污染成本最小化的有效率的方法,那么污染就不会被看作是一个严重的问题了。选择仅仅是在自由市场和公共管制之间进行的。这是公共控制的两种方法——私人实施权利的普通法制度(the common law system of privately enforced right)和直接公共控制的行政制度(the administrative system of direct public control)——间的选择,而且这种选择应在具体情况下依其优劣而定。普通法(除刑法以外)管理方法的基本(和相关)特征有两个:(1)这种方法对政府官员(法官和法院其他工作人员)的依赖程度最小,而主要依据公民自己——受害人及其律师;(2)守法的激励产生于这样的威慑:如果加害人违反规则,他必须对受害人实施损害赔偿。直接或行政的管制则恰恰相反,它对政府官员(公共管理机构的职员)的依赖极大,而且首先是竭力防止侵害的发生而不是对受害人实施损害赔偿。依据有关公害的普通法,污染者可能要被提起诉讼而向污染受害人支付损害赔偿;而依据联邦空气清洁和水清洁法,却由公共管理机构来建立和实施旨在防止污染物质的施放量达到有害程度的标准。

                        当事人常常会在他们的契约中包含不可抗力(也称greaterforce)条款,规定在何种情况下不履约将可免责。如果他们这样做了,不可能、履行不能和其他相关司法原则还可以适用于该契约吗?我们还可以举出许多运用这些原则的例证,但在此我们还是考察一下其相关的例证:在这种例证中,由于他无法控制的情势变迁,有一方当事人无法履约,并且他要求免除未完成之履约甚至要求对他已履行的部分偿付价金,即使这并非契约所要求他做的。假设,我雇佣了一个承揽人修建房屋,但建设中途房屋遇火灾而被烧毁。承揽人要求我偿付他在建筑上所花费的材料和劳务的价金。否则,在不重新订立契约的条件下,将拒绝为我重建那所房屋。并非由于他的过错而造成他无法履行契约预期之义务这一事实,不应该是好像由于我已承担了火灾风险而承揽人就自然取得了停止建筑权或获得了补偿权。这个问题应该是我们中的哪一位愿意承担火灾风险的问题。在没有证据能证明当事人实际意图的情况下,这一问题应通过比较当事人双方防止火灾或为火灾保险的相对成本(relative cost)而得到解答。承揽人可能是成本较低的保险人,因为他比所有者更便于估计建筑在不同阶段的火灾可能性和结果。再要考虑的是,即使特定的火灾在经济学意义上是无法避免的,但承揽人(就像货物在交付前被烧毁的厂商一样)总的来说在防火上要比所有者有利,因为他受允诺约束并知道建筑过程中的房屋火灾危险。与这里和前一节中讨论的那些问题密切相关的问题是因其他契约原则产生的。我们在前一节讨论契约修正时举了一个例子。在此,我们举另一个例子:一艘在港中的船正准备驶往其最终目的地时战争爆发了,只有当船老板答应加薪,船员们才同意继续航行。船老板允诺给船员加薪,但后来他以该允诺没有新约因为理由而拒绝兑现他的承诺,此时船员已按契约规定完成了航行。这里的问题是原来的雇佣契约是如何分配战争险的。如果将战争险分配给船员,那么他们将因承担它而得到了补偿,由此给他们增加薪金的允诺就不需要约因支持。但是,船老板可能更能估价战争的几率和结果。所以,我们可以假设雇佣契约默示性地将战争险分配给了他。在这种情况下,船员同意在战争条件下继续航行就是增加薪金允诺的约因。这一案例与多梅尼科案有何差异呢?

                       
                      责编:朱万鑫