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                      韶关市

                      2020-01-13 20:52

                        不等式(2)提出了一个重要的观点,即:在其他条件相同的情况下,案件标的(stake)越大就越有可能被用诉讼方法解决(也即,越可能符合不等式)。直觉性的解释是这样的,当案件标的很小时,在当事人看来的潜在收益也很小,而且这种收益可能低于诉讼对和解的成本差。但也存在着不完全的抵消因素:较大的案件能吸引较好的律师,而他将更有能力预知诉讼的结果,从而减少了(Pp一Pd)值。

                        决定受管制企业收益要求中的收益构成时,另一个主要困难涉及自有资本成本的测定。但我们想将这一问题放在资本市场理论一章中去考虑(参见15.4)。12.3源自试图限制受管制企业利润的一些其他问题

                        大约30年前,法律的经济分析几乎是反托拉斯法经济分析的同义词,尽管在此也存在一些对税法(例如亨利·西蒙)、公司法(例如亨利·梅尼)、公用事业和公共运输业管制(例如罗纳德·H·科斯和其他人)的重要经济研究工作。反托拉斯案件的记录为商业实务提供了丰富的信息,经济学家们由此开始发现这些商业实务的经济理性和结果。他们的发现当然会对法律政策产生暗示作用,但他们所做的工作与经济学家们传统上所做的工作基本上没有差异——试图解释显性经济市场的行为。 

                        一项规则的清晰性(即非常明确)可能是容易令人误解的。规则为例外产生了压力,而规则和例外的结合与引自标准的实用条款没有什么不同,尤其是如果为了改善含糊的规则和变动中的社会环境的适合性而允许增加特别例外时更是如此。一项标准更适于产生相对立的因素之间的明确平衡(经济学成本-收益分析的法律运用),但规则的执行可能通过后门来解决规则和例外之间的范围和含义的争议而产生平衡。因为,在决定是否将某种行为归入规则或其例外的范围时,法院可能会(不论其公开地还是隐蔽地)求助于被认为是规则的基础或促进因素的标准。通常,当法院用一项规则的目的来决定其范围时,法院其实在默示地将规则重新认定为标准。如果规则的明确性可能是容易令人误解的,那么标准的模糊性也是如此。标准比规则更直觉。许多人并没有将不注意理解成普通法侵权规则的复杂起源。所以,当标准由于其扩大查询范围而增加信息成本的同时,它们也由于使外行人在没有费用很高的专家帮助的条件下理解法律而降低了信息成本。有些法律学者敌视法律的经济分析,因为他们认为法律的经济分析将所有的问题溶入成本-收益分析而破坏了法律权利。这与标准和规则之间的选择有着密切的关联。对此的批评意见(前面的讨论好像为此提供了进攻手段)是,经济学家在本质上相信,每一项法律规则都有(或者是应该有)将之转变为标准的例外,而标准最终依靠成本和收益之间的平衡。所以,禁止将逼供证据用作刑事评判证据的规则包含了一个默示的例外:除非在特定案件中这种使用的收益高于其成本。

                        垄断的理论并没有解释垄断者是如何在此价格对卖方有吸引力的情况下在其他市场维持其垄断价格的,而它是这一市场的可能进入者。由于垄断收益高于竞争收益,所以竞争市场的卖方就会倾心于收取垄断价格的市场。为了在那市场中取得一些垄断利润,新进入者就必须出售产品,而他的销售就将增加市场的产量,从而导致价格下降。所以,许多垄断者包容着其自身毁灭的种子。但是新进入收取垄断价格市场的企业的比率是关键的。如果垄断者拥有专利权和其他合法垄断权,那么那一比率就可能是零,而垄断价格就会持续到合法垄断权结束为有时,垄断也将在没有对进入设置任何法律障碍的条件下继续。也许由于垄断者的成本要比新进入者的成本低得多,所以垄断价格要比新进入者为弥补其成本不得不收取的价格低得多。或者也许垄断价格虽然高于新进入者的可能成本,但却不具诱惑力,因为可能的进入者知道如果他进入市场那么垄断者就能很容易地收取低于进入者成本的有利价格,因为垄断者是更有效率的生产者。垄断也可能由于市场只存在一个卖方的空间而是市场得以维持的永久条件(参见12.1)。但即使新进入者的成本与垄断者相同,也并不意味着对进入的威胁总会阻止垄断价格的收取。由于成本与时间有着相负关系(用三个月建一座钢铁厂的成本要比用三年的成本高),以与垄断者相当的成本立即进入一个垄断市场经常是不可能的。所以,即使在成本不利于新进入者这一意义上不存在对进入的阻拦,也还存在着一个间隔,其间就可能取得垄断利润。《法律的经济分析》理查德·A·波斯纳著   10.1卡特尔和谢尔曼法

                        相反,法官(和律师)不能忽视未来。由于法官的法律裁定都将成为先例,法官就必须考虑到不同的裁定对从事下述活动的人们的未来行为可能产生的影响,这些活动所产生的事故与他所面临的案件所产生的事故是一样的。例如,如果裁决以被告尽管有过失但不应受处罚为理由而判决其“胜诉”,那么该裁决将鼓励其他同样的人去从事疏忽大意的行为,而这是一种成本高昂的行为。所以,一旦这种参照框架由此扩展到案件的直接当事人以外,公正和合理就比其在原告和被告之间具有更广泛的涵义。这个问题变成了什么是由一类行为所引起的公正和合理,如果我们不考虑不同的规则对事故发生率和事故预防成本产生的影响,这个问题就不会得到妥善的解决。所以,法律过程和事后研究方法最终没有过大的分歧。 “法律的经济理论”不应与“普通法的效率理论”混同起来。前者试图运用经济学来解释尽可能多的法律现象。后者(包括了前者)为一些法律规则、制度等提供了特定的经济目标假设。这种区别将在

                        理查德·A·波斯纳著   21.1诉讼程序的经济目标;正当程序从经济学的角度看,诉讼制度的目的就是要使两类成本之和最小化。第一类成本是错误的司法判决的成本(cost o1 erro-neous judicial decision)。假设某一类事故的预期成本是100美元,而潜在加害人避免事故的成本是90美元(我们假定受害人避免事故的成本高于100美元)。如果潜在加害人受制于过失或严格责任标准,而且假设这一标准能得到准确的执行,那么他就会去避免这一事故。但假如在事故案中以下情况的几率为15%,即加害人可能希望由诉讼制度造成的错误性事实判断而规避责任。那么,加害人的预期事故成本就降至85美元,而且由于对他而言这一费用要低于避免事故的成本(90美元),所以事故就得不到防止。其结果将是10美元的社会净损失——是这样的吗?我们绝不能无视诉讼制度的运行成本。假设为了将这种不追究责任的错误从15%降至10%,我们就要在每一事故上追加20美元的诉讼制度支出。那么,我们应该容忍15%的错误几率。因为在此错误成本(10美元)低于消除错误成本所必需的成本(20美元)。

                        谢尔曼法(1890)试图通过对抑制贸易的契约和其他结合、垄断化、共谋、垄断企图等施加民事和刑事制裁从而解决垄断问题。早期的判决将这一法律解释成禁止卡特尔。虽然开始时对违法的制裁是很弱的,但这一法律却相当有效地防止了卡特尔支持者采取某些相当有功效但也明显可见的消除卡特尔成员作弊的手段。一个例证是共同销售代理(common sale agency),依此,卡特尔所有产品的销售都要通过该代理商,而它却确定了一个统一的价格。

                        《法律的经济分析》理查德·A·波斯纳著   出版于1973年的本书本书的自本书

                        为大家公认的是,图16.3中所表明的各种效应的重大程度取决于其(任意的)各曲线的定位。有人认为,由于最小的需求增长都可能使房客的住房变得拥挤,所以需求在相关区域内是完全呈弹性的(这表明住房法的实施并没有价格效应)。但由于拥挤是带有成本的(它涉及放弃了更大空间和单一家庭占房隐私的价值),所以房客肯定愿意支付较高的房租以避免拥挤。这表明弹性需求还不是完全的。经验证据表明,图16.3比假设完全需求弹性的模型提供了更为切合贫民窟住房市场实际条件的近似情况。另一个建议是,如果执法官员将其努力集中于“榨取”房主的建筑,住房法的实施就会增加给穷人的住房供应。榨取(milking)是指这样一种行为:使建筑保持低于房主想让其永久使用条件下的适当标准。他可能已经计算出,例如由于邻居搬迁或增加燃料的成本他可能会不得不在5年后放弃该建筑(不管他愿意不愿意),那时他的可变成本就将超出其租金收入。一旦做出这种计算,立即降低维护成本对他而言是有道理的,因为保护建筑的这些费用对他产生的长期效应将是价值很小或没有价值的(在此之前,我们在哪里看到了榨取呢?)。由于降低这些成本,他就降低了住房质量,他的租金也会下降,但也许租金下降的幅度会低于维护费用下降的幅度。一个非主要的效应可能是他会更早地放弃该建筑(虽然其收入流也会更早地结束),其原因是这些费用会使建筑保存得更长一些。如果地方住房法的实施阻止了他这种方式的节约,他也许会延迟放弃该建筑,因为强迫他支付维护费用会对保护住房有相当的(非故意的)作用。

                        (c)在总体上(虽然不总是如此)而言,离婚率越低,夫妻分离的情况就越少;如果夫妻分居了,不同意的证明这一问题就减少了。其例外是,天主教国家在此之前一直不准离婚,但代而取之的却是正式(常常是永久的)分居。(d)由于妻子很少拒绝其丈夫的性交要求,所以婚内强奸可能是很少见的。也许,如果婚内强奸是一种犯罪,它的主要作用也仅仅是为了提高妻子在离婚诉讼中的谈判地位。(e)丈夫对其妻子实施强奸对妻子所造成的损害的性质是有点难以理解的。如果她遭到殴打或威胁,那么这些当然是实在的伤害,但它们是由普通殴打和威胁引起的。尤其是由于童贞和贞操的美德并没有遭到危害,她与一个已与她在以前进行了多次性交的男人再进行一次性交的事实好像对实际引发的伤害是边际性的,但它却是认定强奸犯罪所必要的。不将婚内强奸认定为一种犯罪的大多数理由随着时间的迁移而日益失去其说服力。由于法院已经变得(或至少认为它们自己将变得)更善于作出艰难的事实性决定,所以证据问题就弱化了。其他问题也随着妇女对男子依赖性的降低(在

                        《法律的经济分析》

                        17.1税收和效率税收有时是用以改变资源配置(回想一下我们讨论的污染税)或财富分配的,但它主要是用以支付公用事业费用的。一种有效的财政税收应该要求公用事业使用人交付其使用的机会成本的税收。但这就将公用事业仅仅看作私人物品了。而它之所以是公用事业,恰恰是由其销售的不可行性和不可计量性所决定的。在有些像国防这样的公用事业中,搭便车问题影响了人们使用市场机制来提供最佳服务量:拒绝购买我们核威慑中他那一份成本的个人照样会像其他为之付款的人们一样受到保护。在像教育这样的公用事业中,由政府来提供这种服务的主要依据是,不愿为此支付成本的个人也不应被剥夺使用它的权利。在讨论税收政策时所应主要考虑的是分配问题,所以我们将税收的经济分析放在这一篇(法律与收入和财富分配)。但同时我们也重视其中的效率问题。对一种行为征税就会促使从事那种行为的人们转而从事那些征税较轻的行为。但据推测,他们所从事的前一种活动生产率更高;否则就不必要用征税来使之从事第二种活动。所以,税收降低了资源使用的效率。如果税收能使替代效应(substitution effect)最小化而且没有岁入损失,那么这种低效率就可以避免或至少可以减少;税收中的资源配置效率最大化的途径是:使税率与被课税物品或行为的需求弹性呈反比例关系。不幸的是,使资源配置低效率最小化的努力可能会与税收政策的财富分配目标相冲突。例如,对所有成年人收取联邦统一人头税(flat head tax)会使对效率的影响最小化(只是最小化,而不是零化,因为有些人将会移居国外),但除非统一人头税率很低,否则穷人就难以忍受——但如果太低了,又无法增加岁入。

                        可是,为什么上述所有的五类行为都不能按侵权法处理呢?对第3、4类而言,答案是非常明白的:无人受危害。但这只是一种肤浅的答案,我们的法律允许受到保护的任何人提起惩罚性损害赔偿之诉。一个更为恰当的答案是:在没有受害人告发不法行为和证实不法行为人的情况下,侦查是困难的。这一答案也并非是全面的。可以考虑侦查的困难度而将惩罚性损害赔偿向上调整。在原则上,这种方法也能处理第5类行为。但(如我们将要知道的那样)惩罚性损害赔偿的最佳程度越高,它们成为可行的处罚的可能性就越小。然而,关于第3、4两类行为的另一个问题是:为什么要对并没有损害任何人的行为予以处罚呢?对第3类行为而言,它的答案超出了经济学的范围;因为,一位经济学家很难理解为什么在犯罪行为的确“无被害人”的情况下要对罪犯予以处罚。(当然,像其他契约交换一样,明显无被害人的犯罪可能有第三当事人作用,将酒出售给一位喝醉的驾驶员就是一个例证。)对第4类行为而言,答案是与这一问题有着密切关系的——我们现在就能着手这一问题——为什么侵权法不适用处理第1、2类行为(即违反普通法或成文法原则的强制性转让)。从上一章我们知道,对像盗窃这样的纯粹强制财富转让的适当处罚是其处罚额要略大于受害人损失的法律估计数——其超额部分是用以在市场交易成本并非太高的情况下将转让限制在市场范围内。我们可以作出以下更准确的说明:超额部分应该是受害人损失和加害人收益之间的差额,或更多些。为了阐述这一问题,我们假设B有一块值1000美元的宝石,但该宝石对盗窃(用侵权法的术语说,即为“侵占”)者而言却值1万美元。我们想将宝石交易引入市场,而我们可以通过尽力使强制性转让成为A的蚀本生意而达到这一目的。使 A有责任支付1万美元的损害赔偿费就差不多能达到这一目的,但尚不能完全达到这一目的;因为偷和买时A是没有差异的,所以他既可能会偷也可能会买。(对风险的态度如何才会影响他的选择呢?)所以我们要增加一些额外款项,即令损害赔偿费成为1.1万美元。但是,当然宝石有可能对A不如对B值钱(A终究不想购买它),那么在这种情况下,一笔更小的罚金就可能达到阻止A盗窃这一预期目的。如果宝石对A只值500美元,那么501美元的损害赔偿就足矣。但由于法院无法断定被盗物对窃贼的主观价值,通常就只能以被盗物的市场价值为基础来决定损害赔偿的数额,同时,考虑到窃贼对被盗物寄予更高主观价值的可能,还要加上一笔额外款项(本章下一节将对这种额外款项的确定予以探讨)。就造成死亡或者只具有造成死亡实质性风险的犯罪而言,其最佳损害赔偿额常常是极为巨大的天文数字。让我们回顾一下实际上,我们由于忽视隐匿问题而低估了纯粹强制性转让的最佳损害赔偿。作为合法公开行为副产品的事故通常是难以隐匿的,隐匿违约一般也是不可能的。但当一个侵权行为人的全部目的是从他人处取得某种有价值的东西时,他就自然会设法隐匿其所作所为,而且这常常会是成功的。在侵权行为人实际被捕并强迫其支付损害赔偿的几率小于1的情况下,决定要作出多少损害赔偿的公式是这样的:D=L/P,其中D是最佳损害赔偿额,L是侵权行为人在被查获案件中所造成的损害(包括任何为阻拦通过强制性财富转让而回避市场所进行的调整),而P则是被查获和使其支付最佳损害赔偿的几率。如果P=1,那L和D就是等量的。但例如,如果L=1万美元,P=0.1,即意味着侵权行为人在其10次不法行为中9次逃脱了法律的制裁,那么D(即最佳刑罚)=10万美元。只有这样,潜在侵权行为人的预期刑罚成本(pD)才等同于其行为的损害(L)。

                       
                      责编:杨韶东