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                      临沧市

                      2020-01-13 20:52

                        《法律的经济分析》理查德·A·波斯纳著   

                        从受管制企业开始,我们转而注目于非公司性经济组织的领域——工会、政府机构、合营企业和慈善基金。所有这些组织都可以在本章的一般经济理论框架中得到分析,但本书由于种种原因不可能对它们进行全面的论述,而只在18.4和23.3中对慈善基金和行政机构分别作了阐述。  《法律的经济分析》

                        为了决定谁是成本较低的保险人,我们宜将保险成本分成两类:(1)估测成本(measurement cost);(2)交易成本(transaction cost)。第一类包含了风险发生可能性或几率和(一旦风险出现时)损失大小的估测成本。这两种成本的结果就是损失的预期值并成为计算契约价格(像在滞期费例子中一样,有时是额外的)组成部分之一的适当保险费的基础。主要的交易成本是将这一风险和其他风险分担以减少或消除风险损失的成本。在自行保险可行的情况下,这种交易成本要比不得不购买市场保险时的交易成本低。

                        除了美国律师,尤其是法学院学生和法学教授,对宪法的极度关注外,关于这一主题的经济学论述还是相对不够强有力的。但这并不是为了寻求经济分析可能阐明的主题。这一主题在实际上是很长的: (1)宪政的经济理论——即,要求绝对多数票才能变更一部法律的经济特征和结果; (2)宪法设计(政治制度的宪法规则)的经济学和联邦政府内分权与联邦政府和州分权(联邦主义)原则的经济学; (3)宪法特定原则[如排除规则(exclusionaryrule),即审判中必须将破坏宪法权利情况下所取得的证据排除在外的原则,或最高法院以宪法名义对以诽谤罪起诉报纸和其他传播媒体的限制]的(广义)经济作用; 

                        在反托拉斯案中,法院常常胡乱地处置经济证据。例如,在美国钢铁公司垄断案中,联邦最高法院为了作出对被告有利的判决而认定了这样的事实;在与之竞争的钢铁制造商合并组成公司后(其竞争者并没有抱怨这种竞争策略),美国钢铁公司的市场份额已稳步下降。法院没有认识到垄断行为。垄断价格的建立为新卖方进入市场创造了激励。垄断者会有三种选择:停止收取垄断价格以阻止进入;无所作为;减少产量以努力抵消新进入者产量的价格效应。第一种行为方针全然无法达到垄断的目的。在第二和第三种行为方针下,垄断者取得了一些垄断利润,至少是暂时的,所以我们可以预料他会依后两方针之一行为。而两者都会导致其市场份额的减少。从垄断者角度看,何者对其更为有利(参见9.2)?10.2 不明确的跨行业协议——专利协议和BMI-ASCAP总许可证

                        对家畜和野生动物进行不同的法律处置的理由是,对野生动物实施财产权既是困难的,又是相当无用的。像我们的金花鼠例证说明的,大多数野生动物是没有价值的,所以建立对此投资的激励没有任何益处。但是,假设这种动物是有价值的。如果对有价值的皮毛动物(如黑貂、河狸)不存在财产权,那猎人就会在其灭绝之前无限地捕猎,尽管这样做会使资源的现值减低。将一只母河狸留下来而使它繁殖后代的猎人知道由它生下的河狸几乎肯定要被其他人抓住(只要存在许多猎人),这样他就不会放弃当前收益而使其他人获得未来收益。在这种情况下,财产权是需要的,但却很难明白如何才能设计出一套方案使决定不杀母河狸的猎人对其生下的小河狸确立财产权。(实施这种)财产权的成本可能仍然要超过其收益,尽管现在的收益会很大。对此,可能有两种解决方法:其一,更为通常的,是通过国家行使管制权将狩猎减少到动物被猎最佳比率的适当水平。这是在矫正私人和社会的成本和收益间偏差时用管制替代财产权的一个例证。另一种方法是由一个人买下某一处动物全部栖息地。因为他将从此获取全部收益,他就会对其财产进行最佳管理。另一个矫正财产权和稀缺性之间关系的例证是美国东部和西部在水法制度上的差异。在东部各州,由于那里水资源丰富,用水权在很大程度上归地方团体所有,其基本规则是河岸所有者(即水体滨岸的所有者)都有权对水资源进行合理使用,这种使用不得不正当地干预其他河岸所有者对水资源的使用。在西部各州,那里水资源匮乏,排他权可通过占用(使用)而取得。现在让我们看一下物的例子。经常有些非常有价值的物(如失事船残骸中的财宝)过去曾经为人所有但现在却已被抛弃。在此,普遍规则是发现者就是保管人。在某种意义上,这与野生动物所有权规则是一样的。这些物的所有权是通过将之变为实际占有而取得的。然而,在那种物为人所有之前(未产的河狸、被遗弃的船),这种所有权间隔(gap in ownership)——即无人对此有所有权的阶段——是经济问题的根源。

                        不等式(2)提出了一个重要的观点,即:在其他条件相同的情况下,案件标的(stake)越大就越有可能被用诉讼方法解决(也即,越可能符合不等式)。直觉性的解释是这样的,当案件标的很小时,在当事人看来的潜在收益也很小,而且这种收益可能低于诉讼对和解的成本差。但也存在着不完全的抵消因素:较大的案件能吸引较好的律师,而他将更有能力预知诉讼的结果,从而减少了(Pp一Pd)值。

                        如果法律允许,制造商就往往会规定一个转卖价格,不允许零售商低于这一价格出售其产品。在迈尔斯博士医药公司(Dr.Miles)一案中,联邦最高法院认为,由于其结果是与零售商们就收价进行商谈并达成协议一样的,而零售商们这样做是一种非法固定价格行为,所以转卖价格维持(resale pricemaintenance)本身也是一种非法行为。这一论证忽视了转卖价格维持可能具有的其他作用,而这种作用是不会出现在销售商卡特尔情况下的:对制造商的产品规定售前服务的最佳水平。假设存在一种对消费者很有价值的售前服务,那么能最有效率地提供这种服务的不是制造商而是零售商,而且这种服务的定价不可能与制造商的产品相分离:在一商品齐全的展览室中有礼貌而穿着制服的售货员导购就是一个例证。一个愿意这么做的竞争零售商可能会通过削价而从不愿意这么做的零售商处抢得生意。后一个零售商就能搭前一零售商的便车——他力劝其顾客到后一零售商处选择商品然后回到他处购买廉价商品,而其价格便宜是因为他没有提供像后一零售商那样精心的售前服务,所以他就不用承担那一成本。这是一个外在收益的很好例证。由于后一销售商向消费者提供了免费服务,他就将收益转移到了制造商产品的竞争零售商那里。制造商可以通过定一最低零售价而防止搭提供售前服务的零售商的便车的行为,而其价格水平应该是这样的,它将产生足够的高于无售前服务的销售成本的收入以使零售商提供令制造商满意的服务。由于禁止价格竞争但允许服务竞争,所以每个零售商将会在售前服务上投资,以从其竞争对手处将顾客吸引过来。这种竞争将持续到售前服务达到制造商满意的水平,以及若不提供任何服务零售商以固定价格出售商品所应取得的垄断利润也已被完全榨出为止。这是上一章讨论的潜在垄断利润通过非价格竞争转化为成本(在此为售前服务成本)这一趋势的另一例证。虽然我们很难理解为什么法律要禁止用以解决合法商人搭便车这一问题的习惯做法,但这一点却是明确的:经济福利却因转卖价格的维持而在实际上得到了增进。这在图10.2中能得到表明。在图中MC=P是无售前服务的零售成本,也是不提供售前服务情况下的零售价格;而P’是制造商固定的最低零售价格,这样MC’就是新的销售成本,它包括了最低限价劝使零售商提供的售前服务;而D’是由提供售前服务所引起的新的、更高的需求曲线。

                        1.专利权不具永久性,它在17年以后终止。这降低了专利权对所有者的价值,从而也减少了致力于取得专利的资源量。2. 如果发明是“显而易见”的,那它们就不可能被授予专利权。从使用角度看,这里的显而易见性(obviousness)意味着以很低的成本就可发现。发现的成本越低,就越没有必要用专利保护来刺激发明活动的进行;并且,如果允许专利保护存在,那么过度投资的危险性就会更大。如果一个价值100万美元的主意,其发现成本为1美元而不是25万美元,那么由于授予专利权而引起的重复投资的浪费量将会更大,并有可能超过249,999美元。3.专利权应在早期授予,即专利权的授予应在其达到商业可用性之前,以阻止成本昂贵的开发工作的重复。4. 基本思想(例如,物理学定律)就不具有专利性,尽管它们具有极重大的价值。在昂贵的原子-粒子加速器产生之前,基础研究在总体上不需要太大的支出,所以专利保护就可能会使过多的人从事基础研究。通过在相当狭窄的意义上将专利定义为“有用性(useful)”发明,专利法认为(虽然仅以不精确的形式)发明在其进入市场之前可能会需要较高的开发成本。但是,基础发现的非专利性,像专利限制条件一样,可能不仅仅反映为对取得专利成本的关心,而且还有一个鉴定、识别的问题。这与野生动物的情况一样。思想不像土地一样有一个稳定的有形处所。随着时间的推移,对体现了某一特定思想的产品进行鉴别就变得越来越困难。由于对基础思想具有许多不同的运用,所以对体现它的产品进行鉴别也是很困难的。专利制度的成本,除了对过度的发明投资的潜在诱引作用外,还包括在价格和边际成本之间拉开距离,从而将产生本书第3部分中探讨的结果。一旦一项发明产生了,它的成本就沉淀了。在经济学意义上,其成本即为零。因此,包括了发明者专利权许可费的价格将超过将发明具体化的产品的机会成本。但是,据分析,这一差距的成本与在土地上建造围栏以划定财产权的成本是一样的。这是用财产权制度进行资源配置所无法回避的成本。

                        这里存在几种反对意见。其一是,这一盲目的进化过程与普通法开始以来的时期相比会用太长的时间才能生产出一套有效率的规则。其二是,规则成本的分配比规则成本的总量对诉讼量具有更重要的意义。一项其社会成本广为扩散的无效率规则,由于没有一个受其损害的人会在改变这一规则方面有重大的利害关系,所以也就不会有纠正这项规则的诉讼。而在另一方面,有效率的规则因其将集中成本加于(比如)某一特定产业而产生诉讼的努力。最后,进化理论忽视了先例的作用。如果一项规则是无效率的,法院又要坚持服从先例原则,那么不断依这一规则进行诉讼就可能使这一规则的地位得以稳固。而且,如果服从先例原则与其他司法价值相对抗,那就有必要对这些价值进行详细的说明。如果它们是有利于效率的价值,那么由于人们会自动地将无效率规则反复交回法院重新审查,走向效率的步伐也会加快。但如果它们是不利于效率的价值,那么我们更多地进行无效率规则的诉讼(与有效率规则的诉讼相比)就会使法律加速远离效率。最后的问题是,什么时候才会发生和解?它可能发生在法律争端过程中的任何时间,包括提起诉讼之前和初审法院作出判决之后。许多案件事实上是在审判的前夜达成和解的。似乎是随着案件通过文据披露、其他准备阶段和开庭的进展,和解的可能将会上升,因为当事人会得到越来越多的有关审判可能产生的结果的信息,他们对结果的估计会越来越集中。但这忽视了这一事实,即随着案件的进展,诉讼成本的增加会使和解成本下降。所以,在一方面,被发觉的诉讼收益正在下降(这些是当事人相互乐观的作用,它们将随着当事人对案件的进一步了解而下降);但在另一方面,成本也是这样——如果像理性人将要做的那样不计沉没成本。这也许可以解释为什么很少有案件会在上诉的未决阶段达成和解,即使在口头辩论之后,当事人仍然可能等待法官对案件的看法。上诉对双方当事人的成本是很低的——在案件已经作了陈述和辩论后,其成本会接近零。如果成本是零,只有厌恶风险的当事人才会在上诉案已经陈述和辩论之后还对案件达成和解。

                        但相互依存理论(the interdependence theory)是有问题的,甚至可以说是无用的。首先,它没有解释卖方寡头是如何规定其高于竞争价格的价格的。如果像该理论断定的那样,卖方寡头都非常害怕其他人对价格变化的反应,那么一个打算提价的企业就会担心其竞争者随之的拖延提价,因为延迟在它后面的其他企业就可能以它为代价取得销售量。另一个问题是,将其竞争对手对其价格变动的反应作出认真考虑的一个企业的最佳定价策略是不确定的。企业要注意到的不仅是竞争者会对特定的价格变动作出什么反应,而且是竞争者对它对竞争者的反应会作出如何的反应等等,直到无限(ad infinitum)。一种可供选择的方法是,将卖方寡头垄断市场中的反竞争定价看作是串通的一种特殊形式,而少量的销售者以这种形式将公开交往的需求最小化。卖方寡头垄断理论就成了卡特尔理论的一种特殊情形,虽然对法律是否能设法防止在共谋企业间没必要订立契约就能实施共谋存有相当程度的怀疑。但是,它可能能够通过禁止大规模的同一级别合并而防止卖方寡头垄断的产生。10.5垄断力到目前为止,我们将垄断力(monopoly power)一直看作是一个毫无疑问的问题。如果在市场中只有一个企业,那么它就具有垄断力;如果在市场中有多个企业能通过串通而像一个企业那样行动,那么它们就联合拥有垄断力。但是否一个企业(或可能像一个企业那样定价的一个企业集团)就有垄断力往往是不明确的,这样它就对反垄断法能否决定企业是否拥有垄断力显得很重要。假设两个竞争企业合并。如果产生的企业将有垄断力,或即使一个包括了产生的企业的主要企业集团会联合拥有垄断(卖方寡头垄断)力,那么合并者就有可能是非法的,否则就是合法的。那么,我们如何才能说明合并产生的企业是否有这样的能力呢?论及垄断力的程度是否也有意义呢?

                        现在对版权的有效期限制(作者死亡后加50年)过于宽泛,以致于人们会提出这样的疑问:法律为什么不索性授予永久性版权保护呢?存在吸引过度的资源用于生产版权保护性作品的危险并非一种解释;作为一种对现价贴现的结果(参见6.11),你有权取得版税的书中的那些知识,在你出版其50- 100年之后,不可能影响你今天的行为。土地的财产权是永久的,为什么书的财产权不是如此呢?一种理由是,让无人所有的土地闲置(比如说是有时间限制的财产权期满的结果)比让无人所有的知识产权闲置更无效率。从理想的角度看,所有的土地都应该被人们所有,以防止与我们已讨论的自然放牧所引发的问题有关的充溢外在性(Congestion externality)。但是,我们将简要地提及一个重要的例外,有关信息和表达,不存在同样的问题。A使用某条信息不会给B使用该信息增加成本。

                        就直觉而言,给贫困被告指定律师的规定可能会降低辩诉交易的比例,但这种直觉与经济理论是不相吻合的。虽然没有律师为之辩护的被告在其选择诉诸法庭时将会前景不佳,但这只意味着他将接受比有律师帮助辩护情况下更长的协议刑期。如果可能的话,向贫困者提供辩护律师会促进辩诉交易,因为辩护律师比无律师援助的被告能更准确地估计审判的大慨结果。如果辩诉交易为我们所禁止,并且法官数量不再增加——即,如果刑事审判的需求增加几倍而供给却不增加(除非停止民事案件的审理)——其结果只能是刑事审判候审时间的大幅度增加。被保释的人们的预期处罚成本就会遽然下降,而审判前一直被监禁的人们的预期处罚成本就会增加(除非他们能成功地证明,延迟审判侵害了他们及时受审的宪法权利)。由于诉讼的成本要比辩诉交易的成本高,所以犯罪活动的法律费用就会有所增长,但这些成本的主要部分现在是由政府和慈善性私人律师(这意味着至少部分由他们的付款委托人承担)而不是由刑事被告本人所承担的。尽管平均刑罚并不会由于其是否是达成协议还是审判后施加而受影响,但由于审判刑罚要比协议刑罚更容易造成无罪开释或极严厉的刑罚,所以其科刑的变化幅度就会扩大(为什么?)。这就会对预期处罚成本产生附加的风险。尽管联邦法官的民事审判日程严重地妨碍了快速审判法(the Speedy Trial Act)的彻底实施,但这一法律确实在很大程度上缩短了审判联邦刑事被告的时间。这种妨碍是值得的吗?快速审判的标准“方针”是,对刑事被告的延迟审问将会由于使之遭受其命运的延期不确定性而陷入困境,而且这种延迟也会由于降低所有贴现率为正的人们的预期处罚成本而对社会产生不利影响。但不是这两种断言都是适合于同一被告的;对他而言,延迟不是使状况变得更好就是使之变得更糟。然而,每一断言对不同的被告而言——他们分别是被保释的被告和被强迫关在监狱中等候审判的被告——可能是正确的。更快的审判增加了第一种人的处罚成本而减少了第二种人的处罚成本。而且,对第二种人(未被保释)中那些有罪但却被宣判无罪或刑期短于审前监禁期的被告而言,监禁就是对他们的处罚,所以任何缩短监禁时间长度的措施都会降低有效的处罚成本——而快速审判恰恰做到了这一点。

                        正像人们可能料想的那样,在为反托拉斯而努力界定市场的过程中,经常出现错误。一个适当的例证是著名的赛璐玢垄断案。联邦最高法院在该案中认为,由于在赛璐玢和其他柔韧包装材料间不存在一个很高的交叉需求弹性,所以赛璐玢就不是一个关联市场。我们知道,一个垄断者总在其需求表的弹性区域内进行销售。大量需求表有一弹性区域的一个原因是,一种产品的价格越高其替代产品就会变得对消费者越有吸引力。因此,在垄断价格产量水平上发现垄断产品和其他产品间的一个重要的交叉需求弹性是不奇怪的。赛璐玢交叉需求弹性很高这可能只表明,如果不损失大量的替代产品的生意,杜邦公司就不可能进一步提高赛璐玢的价格,而且这与现存价格是垄断价格这一点是相一致的。如果这一案件涉及一个赛璐玢生产者们合并的要求,那么问题就是合并是否会产生或增加垄断力,这时法院使用很高的交叉需求弹性这一证据就会更有意义。如果在合并前赛璐玢和替代包装材料间的交叉需求弹性是高的,那么合并企业就很少会有提价能力。由于相对于产品价值的运输成本很高,所以不是所有的产品制造商都可能对同样的顾客进行竞争;换句话说,市场是受地理条件限制的。法院的倾向是将那些在实际上向同一顾客群出售产品的卖方包括在市场内,而将并不这样做的卖方排斥在外。这既太多又太少。如果市场是垄断化的,那么垄断价格就会将远方市场的卖方吸引过来,而这些人在只收取竞争价格的情况下是由于无法弥补其运输和其他销售成本而无法来该市场销售的(赛璐玢问题)。如果市场没有被垄断,就有可能存在一批不在现时将物品运入市场而在价格稍有上涨后才这样做的运方卖方(即,生产中存有适当的替代品)。也许外部卖方在这市场的销售成本要比内部卖方的高2%,因为这里存在着运输费用。这可能表示,如果由于垄断化而使市场价格上升2%,那么外部卖方就会开始将物品运入该市场但不可能再将价格提高。假设在东北部销售产品的东南部生产者要遭受等于其总成本6%的额外运输成本,但其非运输成本要比东北部卖方的成本低4%;那么东北部卖方的潜在垄断力就并不会比在我们前一例证中的强。如果远方的卖方在其当地以竞争价格进行一些销售,那么如何才能计算市场份额呢?假设当地卖方在伊利诺伊州制造和销售总共100件销售产品中的90件;而另外的10件产品由印第安纳州的一家企业在此销售。但印第安纳州的那家企业还在其他地方销售两倍于它在伊利诺伊州销售的产品;故其总产量是30件。如果假设伊利诺伊州的现时市价是竞争价格(为什么那与此相关?),那么印第安纳州的企业在伊利诺伊州的市场份额是多少——10%(10/100)还是25%[30/(30+90)〕?答案是25%。由于印第安纳州的企业已克服了因其远离伊利诺伊州顾客所造成的运输成本的各种阻碍,它就可能在价格稍有上涨的情况下将其产量的剩余部分转移到伊利诺伊丹;——而且它确实会这么做。它在伊利诺伊州的产量必须相同于其他地方的产量;否则它会在现在就将销量从伊利诺伊州转到其他地方。在伊利诺伊州价格上涨后其他地方没有随之涨价的情况下,它就会在伊利诺伊州赚更多的钱,所以它就会竭力将销量转向那里。这种可能性限制了伊利诺伊州各企业的垄断力,而且这种可能性是通过将那个印第安纳州卖方的总销量——不只其在伊利诺伊州的销量——包括在伊利诺伊州的市场中才取得的。在不存在对垄断力的直接衡量尺度的情况下,一个被适合界定的市场中的市场份额就会成为垄断力的一种指示器,但它并不能说明更多的问题。例如,我们知道,如果市场的需求弹性是2,供应弹性是0,那么一个占有50%市场份额的企业面临的需求弹性是4,并且这会使它能以高于竞争价格33%收价。这是一个很高的幅度。但如果其市场份额是20%,那么它所收取的价格就只能比竞争价格高11%。但由于更高的市场需求弹性或高供应弹性能大幅度地减少这一数目,所以我们很难将结论只基于市场份额,更不能忽视这一极大的可能性:如果一个企业不是通过最近的(为什么要这一限定?)合并而已成为一个规模很大的企业,那么它大概比其竞争者们更有效率(为什么?),而其较低的成本可能会超过由其收取垄断价格所引起的社会成本。实际上,它的垄断价格可能会比可能的竞争价格低(以图解表示之)。10.7潜在竞争

                       
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